Es wird eng für die Interim Manager
Wenn der im letzten Herbst auf den Weg gebrachte Gesetzesentwurf zum Thema Scheinselbständigkeit kommt, dann werden die Betriebsräte in den Unternehmen zukünftig ein Zustimmungsverweigerungsrecht erhalten, mit dem sie die Beschäftigung selbständiger Interim Manager blockieren können. Sie glauben das nicht? Genau so könnte es aber kommen. Im „Gesetzesentwurf zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen” (BT-Drucksache 18/14 vom 28.10.2013) ist eine Festschreibung der von der Rechtsprechung vorgesehenen Informationsrechte für die Betriebsräte bereits vorgesehen. Betriebsräte werden zukünftig genauer hinsehen und ggf. eine Beteiligung bei der Einstellung einfordern.
Wie zudem die gewöhnlich gut unterrichtete Computerwoche am 8.04.2015 berichtete, wird offensichtlich auch an einem neuen Kriterienkatalog für die Beurteilung der Scheinselbständigkeit gearbeitet. Im Koalitionsvertrag ist geregelt, dass “zur Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden (…) die wesentlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßem und missbräuchlichem Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt” werden sollen.
Michael Felser ist Rechtsanwalt in Köln und ein ausgewiesener Experte, wenn es um die Beurteilung (schein)selbständiger Beschäftigung geht. Seiner Beobachtung nach treten die meisten Interim Manager nach außen wie interne Manager auf. Damit stellt sich die Frage, ob Interim Manager nur zum Schein Selbständige sind, tatsächlich aber wie Arbeitnehmer eingesetzt werden.
Wann ist von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen, wann liegt Scheinselbständigkeit vor?
Zum Interim Manager selbst liegen keine Urteile der Sozialgerichte zur Frage einer möglichen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung vor, was grundsätzlich ein gutes Zeichen ist. Die Sozialversicherungsträger, insbesondere die Deutsche Rentenversicherung (DRV) haben das Problem also offenbar noch nicht entdeckt.
Der Trend ist aber kein friend, denn trotz voller Kassen scheint der Eifer der DRV kaum zu bremsen, Selbständige in Beitragszahler zu verwandeln. Häufig setzen die Beteiligten die entscheidende Ursache aber selbst, indem sie ein Statusfeststellungsverfahren (richtig eigentlich "Anfrageverfahren") einleiten. Zwar kann das Verfahren durchaus Sinn machen, vor allem wenn es frühzeitig, d.h. vor Aufnahme der Tätigkeit durchgeführt wird. Das Risiko aber, dass das Ergebnis der Anfrage an die Clearingstelle die Sozialversicherungspflichtigkeit ist, ist hoch, und zwar ein Vielfaches höher als bei lokalen Betriebsprüfern im Rahmen der regulären periodischen Prüfung.
Ohnehin lässt sich eine allgemeine Aussage für bestimmte Berufsgruppen nicht treffen, denn nach der Rechtsprechung, ist es stets eine Frage des Einzelfalls und vor allem der tatsächlichen Durchführung der vertraglichen Vereinbarungen, wann Selbständigkeit und wann eine abhängige Beschäftigung anzunehmen sind. Im Vorhinein kann also lediglich die "geplante" Beschäftigung geprüft und bewertet werden. Wie danach die tatsächliche Beschäftigung aussieht ist häufig eine andere Sache. Auch existiert ein Kriterienkatalog schon seit 2003 nicht mehr. Allenfalls kann man aus Entscheidungen der Sozialgerichte zu vergleichbaren Berufsgruppen wichtige Kriterien extrahieren, die für oder gegen eine sozialversicherungsfreie Beschäftigung sprechen.
Indizien, die gegen eine selbständige Tätigkeit des Interim Managers sprechen, sind:
Vollzeiteinsatz: Die Freiheit, andere Auftraggeber zu haben, wird durch eine 40h-Woche „erschöpft“ (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. Dezember 2010 – L 8 R 101/09 –, Rn. 76, juris) und spricht daher für eine abhängige Beschäftigung. Je mehr der Einsatz von Ergebnis her gesteuert wird und nicht von der physischen Präsenz, umso weniger abhängig ist der Interim Manager sozialversicherungsrechtlich.
Stundensatz oder Tagessatz: Die Rechtsprechung nimmt bei Vergütung nach Aufwand ein fehlendes Unternehmerrisiko an. Ein Stundensatz sei typisch für eine abhängige Beschäftigung. Besser ist die Vereinbarung von Pauschalen oder wenigsten in Teilen erfolgsabhängigen Honoraren, so dass ein Unternehmerrisiko besteht.
Arbeitsort: Eine Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers und die Nutzung der betrieblichen Infrastruktur sind gewichtige Indizien für eine abhängige Beschäftigung. Sicherer ist es, dem Interim Manager ausdrücklich freie Wahl zu lassen, ob er von seiner Betriebsstätte aus seine Aufgaben erledigt oder im Betrieb des Auftraggebers, und dies dann auch zu leben. Dann ist eher eine selbständige Tätigkeit anzunehmen als bei fehlender Regelung, aber tatsächlicher Präsenz im Unternehmen des Auftraggebers.
Büro, interne E-Mailadresse, Schreibtisch, Aufnahme ins Telefonverzeichnis, Visitenkarte vom Endkunden?
Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ist es im Arbeitsrecht für die Arbeitnehmereigenschaft irrelevant, wenn Büro, E-Mail und Telefon zur Verfügung gestellt werden. Hilft aber gegenüber der DRV nicht, weil nicht nur diese, sondern auch die Sozialgerichte deutlich stärker dazu tendieren, darin Indizien für eine abhängige Beschäftigung zu sehen. Diese sind ja auch leicht festzustellen und erleichtern die ansonsten eher schwierige Urteilsfindung. Da sich die Nutzung der betrieblichen Infrastruktur kaum vermeiden lässt: Sozialversicherungsrechtlich sicher ist es, wenn dem Interim Manager nur „auf Verlangen“ ein Büro zur Verfügung gestellt wird oder die Nutzung in Rechnung gestellt wird. Visitenkarten im CI des Auftraggebers sollten vermieden werden; jedenfalls sollte der selbständige Status daraus ersichtlich sein.
Weisungsfreiheit: Die Tätigkeit muss weisungsfrei erfolgen. Eine weisungsfreie Beschäftigung bedeutet allerdings nicht, dass der Interim Manager tun und lassen kann, was er für richtig hält. Ergebnisbezogene Weisungen sind auch im Dienstvertrags- und Werkvertragsrecht üblich. Auch ein selbständiger Rechtsanwalt muss Weisungen seines Mandanten beachten. Vermeiden sollte man aber typische Ausübungen des Direktionsrechts (Änderungen der vereinbarte Aufgabe, Reihenfolge, Arbeitsort und Arbeitszeit).
Vermittler / Dreiecksverhältnis schützt
So behaupten es Provider im Internet. Schön wär´s. Die Telekom und Daimler sowie zahlreiche Provider im IT-Bereich können ein Lied davon singen. Auch die IT-Branche ist lange davon ausgegangen, dass es im Dreiecksverhältnis kein Problem mit der Scheinselbständigkeit gebe. Diese Vorstellung hat die Branche angesichts einiger zweitinstanzlicher Entscheidungen der Sozialgerichtsbarkeit inzwischen aufgegeben. Diese nehmen schnell Arbeitnehmerüberlassung an, wenn der Einsatz beim Endkunden isoliert betrachtet wie in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis erfolgt.
Wird der Interim Manager durch einen Provider vermittelt, ist es besser, wenn der Provider nur eine Vermittlungsgebühr erhält (das geht auch als Aufschlag zum Tagessatz oder Stundensatz) und nicht selbst die Rechnung stellt und vom Interim Manager eine Rechnung erhält. Denn nur im ersten Fall liegt eine Vermittlung vor, im zweiten Fall eine Gestellung, bei der dann die tatsächliche Situation des Arbeitseinsatzes beim Endkunden darüber entscheidet, ob noch Selbständigkeit vorliegt oder eine abhängige Beschäftigung und damit möglicherweise eine genehmigungspflichtige Arbeitnehmerüberlassung. Weil sie dieses Risiko auch genau kennen, haben viele Provider eine sog. Vorratsüberlassungserlaubnis. Diese schützt aber nur den Endkunden. Allerdings plant die Bundesregierung auch hier im "Gesetzesentwurf zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen” eine Änderung, die dieser Praxis einen Riegel vorschiebt.
Kein bezahlter Urlaub für Interim Manager?
Der Selbständige sollte keinen bezahlten Urlaub bekommen oder ein Urlaubsantrag ist zu vermeiden, so wird geraten und ist es auch in vielen Urteilen zu lesen. Unbezahlter Urlaub spräche für Selbständigkeit (aber als schwaches Indiz). Solche Ansichten sind allenfalls begrenzt richtig. Nach § 2 BUrlG nämlich haben „arbeitnehmerähnliche Personen“ sogar einen Rechtsanspruch auf bezahlten Urlaub. Richtig wäre es daher, abzuklären, ob der Interim Manager als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen ist oder nicht und dementsprechend beim Urlaub zu verfahren. Maßgeblich ist dabei die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Auftraggeber. Ist diese zu bejahen, besteht nach dem BUrlG ein Rechtsanspruch auf bezahlten Mindesturlaub. Auch das Bundessozialgericht hat dies inzwischen erkannt. Die bisherige Rechtsprechung zeigt aber, wie weit sich die Rechtsprechung von den Gesetzen gelöst hat.
Risiko Rentenversicherungspflicht des Interim Managers
Zwar trägt den größten Teil des Risikos einer Fehleinschätzung des Status eines Selbständigen auch beim Interim Manager der Auftraggeber oder der Endkunde (beim Einsatz über einen Provider kann dieser neben dem Provider haften). Allerdings ist auch der Interim Manager bei Scheinselbständigkeit betroffen, da die Umsatzsteuer / Vorsteuer rückabzuwickeln ist.
Gravierender ist aber die Tatsache, dass den meisten Interim Managern nicht bewusst ist, das sie zwar nicht scheinselbständig, aber gesetzlich rentenversicherungspflichtig sein könnten. Selbständige, die mehr als 5/6 des Umsatzes mit einem Auftraggeber erwirtschaften UND keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, sind nämlich nach § 2 Nr. 9 SGB VI automatisch in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert. Diese beiden Kriterien werden oft bei der Scheinselbständigkeit verortet, mit der sie aber so gut wie nichts mehr zu tun haben. Die DRV kann bei Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit die Rentenversicherungsbeiträge beim Interimsmanager für bis zu 5 Jahre nachfordern, da die Verjährungsfrist vier Jahre beträgt.
Ausblick in die nahe Zukunft
Die aktuellen Regelungen sind völlig intransparent, führen zu Willkür bei der Statusfeststellung und sind mangels klarer Kriterien und nur punktueller Durchsetzung der Gesetzeslage eines Rechtsstaates, der Rechtssicherheit für die am Wirtschaftsleben Beteiligten gewährleisten soll, unwürdig.
Auch die geplanten Gesetzgebungsvorhaben versprechen keine Besserung. Wer nicht mit der Ungewissheit leben möchte, ob eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit vorliegt, kann ein Statusfeststellungsverfahren beantragen. Das sollte allerdings nicht ohne vorherige qualifizierte Beratung erfolgen, da die meisten Antragsteller eine böse Überraschung erleben werden. Der Antrag klärt zudem nur die Rechtslage (aus Sicht der DRV) für die aktuelle Beschäftigung und hat nicht den Charakter einer „DRV-Befreiung“.
Jedenfalls sollte jeder Interim Manager das eigene Risiko einer rentenversicherungspflichtigen Selbständigkeit kennen und gründlich prüfen. Das Risiko der Scheinselbständigkeit sollten Provider und Endkunde durch einen wirklich selbständigen Einsatz ausschließen. Leider herrscht auch bei diesen Beteiligten oft Unwissenheit oder es schleicht sich beim konkreten Einsatz eine arbeitnehmergleiche Beschäftigung ein, was dann zur Sozialversicherungspflichtigkeit führen kann, egal wie gut der Vertrag ausgearbeitet war.
Weiterführende Weblinks:
http://www.felser.de/blog/Interim Manager-risiko-scheinselbstaendigkeit
http://www.felser.de/blog/13-rechtsirrtuemer-bei-scheinselbstaendigkeit
http://www.felser.de/blog/scheinselbstaendigkeit-gesetz-zur-bekaempfung-des-missbrauchs-von-werkvertraegen
http://www.consultnet-ir.com/praxishandbuch-interim-management/info


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